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论鉴定结论证据能力及其规则-诉讼法专业论文

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摘 要

“伴随着过去 50 年惊人的科学技术进步,在司法领域,新的事实确认方式 已经开始挑战传统的事实认定方法。越来越多的对诉讼程序非常重要的事实现 在只能通过高科技手段查明。”事实认定的科技化已经成为现代审判的重要趋 势,鉴定结论在诉讼活动的地位也日益凸显。然而鉴定结论在帮助法官探究事 实真相的同时,也容易使其落入“科学证据”的陷阱。法官对鉴定结论“盲目” 地遵从,不加审查地允许其作为认定案件事实的关键证据,使得大量的虚假错 误的鉴定结论和“垃圾科学”混入法庭,严重影响了事实裁判者对案件事实的 正确认定。如何防止虚假错误的鉴定结论和“垃圾科学”走入法庭,保障鉴定 结论在我国司法活动中发挥应有的作用,是我国诉讼立法和实践都应当直面的 问题。消解这一问题的有效路径就是建立健全我国鉴定结论证据能力规则,来 规范我国鉴定结论在诉讼程序中的运用。全文分为三部分,约三万八千字:

第一部分概述了鉴定结论证据能力的一般理论。笔者对鉴定结论的称谓与 概念、鉴定结论与相关概念的关系、鉴定结论证能力的概念和规范鉴定结论证 据能力的必要性,以及鉴定结论证据能力相关因素与内容等问题做了深入阐述。

 通过解读学界对鉴定结论概念、鉴定结论证据能力概念存在的争议,明确了本 文主题词的具体内涵,做到概念清晰,论证有的放矢。追问和回应了为什么要 规范我国鉴定结论证据能力,并着重论述了对鉴定结论证据能力应予以规范的 因素和内容。

第二部分提出了规范鉴定结论证据能力的一般性规则。关联性规则、传闻 规则和非法证据排除规则是规范所有证据的证据能力都适用的一般性规则,鉴 定结论作一种证据形式,也不例外。文章从鉴定结论本身属于传闻和鉴定结论 依据的基础事实是传闻两大维度详细论述了鉴定结论之传闻规则;非法鉴定结 论排除规则论证了对鉴定资料来源、鉴定程序、担保程序和回避程序、鉴定结 论形式和内容四方要素的合法性背反对鉴定结论证据能力的影响。

第三部分论述了规范鉴定结论证据能力的特殊性规则。本章分四节分别阐 述了鉴定人适格性规则、鉴定结论使用的必要性规则、鉴定结论坚守事实问题 规则、鉴定结论可靠性规则。第一节围绕鉴定人适格性问题,比较了两大法系 立法状况,分析了我国鉴定人资格规范存在问题,提出了调整和完善我国鉴定 人资格规范的对策;第二节指出了只有涉及专门性问题时才能使用鉴定结论, 否则鉴定结论不具有证据能力;第三节认为鉴定结论只能止步于事实问题,不 能对法律问题染指,否则应否定其证据能力;最后一节强调鉴定结论要获得证 据能力并作为诉讼证据使用还必须满足鉴定资料真实性和充足性规则、鉴定结 论依赖的科学原理和方法的可靠性规则。

关键词: 鉴定结论;证据能力;一般性规则;特殊性规则

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Abstract

"With the amazing development of science and technology in past 50 years, in the judicial field, the new approach that confirm the facts has begun to challenge the traditional methods. More and more important facts on proceedings can now search through the high-tech ."Findings of fact of science and technology has become an important trend in modern trials, expert conclusions on the status of the proceedings become more and more prominent. However, besides expert conclusions in helping the judge to explore the truth, it is easy to fall into the "scientific evidence"trap. The judge is "blind" to follow the appraisal conclusion , regards it as the key facts of the case evidence without review, making the wrong identification of a large number of false conclusions and "junk science" mixed court. it has seriously affected the case judge correctly identified the facts . How to prevent false conclusions and erroneous identification of "junk science" from court to protect the expert conclusion of judicial activities in China to play its due role is legislation and practices of litigation should confront. Resolution of this issue is to establish an effective appraisal conclusion evidence ability system to regulate the expert conclusion of the application in the proceedings. This paper is divided into three parts, about thirty-eight thousand words:

The first part is an overview of the capacity of expert conclusion of evidence. The author described in depth on the expert conclusion of the title and concept, identification and the relationship between the concepts, conclusions ability and the necessity of standardization the appraisal conclusion evidence ability system, and related factors ,content of the tppraisal conclusion evidence ability system. By interpreting a controversial viewpoint of scholars on the concept of identification, appraisal conclusion evidence ability, defined the specific content of this keyword, so that concept is clear, demonstration targeted. It responds and answers to why to regulate the appraisal conclusion evidence ability, and focuses on the factors and content of evidence of expert conclusions should be standardized.

The second part presented the general rule of evidence of ability to standardize identification of the conclusions. Association rules, the hearsay rule and the Exclusionary Rule are the general rules that to regulate the ability of all the evidence,the conclusions as a form of evidence, is applicable,too. Identification of the conclusions from the hearsay rule which itself is based on hearsay and expert conclusions based on the fact that the two dimensions that hearsay exclusionary rule

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of expert conclusions are discussed in detail ; illegal evidence exclusion rules demonstrates on identification of sources of information , identification procedures, security procedures and avoidance procedures , conclusions of form and content of the legitimacy the four elements of the evidence against the ability of expert conclusion.

The third part discusses the ability to standardize identification of the special rules of evidence conclusions. Divided into four sections, respectively, the expert explained the rules for eligibility, conclusions need to use the rules, conclusions adhere to the rules of fact, conclusions of the reliability rules. Section surrounding the identification of eligible persons, compared the two legal legislation, and to analyze the norms of qualification of problems, proposed adjustments and improve standard of qualification of countermeasures; Section II points out that only when the use of specialized issues involved expert conclusions, or do not have evidence of ability to identify conclusions; Section III that the expert conclusion is stuck with a question of fact and can not encroach on the legal issues, or should deny the evidence of capacity; the final conclusions of an emphasis on identification of capacity to obtain evidence of identification must also meet rules of authenticity and adequacy of the information, conclusions depend on the reliability of scientific principles and methods of rule.

Keywords : expert conclusions; evidence of ability; general rules; special rules

目 录

引 言 1

第 1 章 鉴定结论证据能力的一般理论 3

1.1 争议与解读——鉴定结论概念表述 3

1.1.1 鉴定结论的称谓与概念界定 3

1.1.2 鉴定结论与相关概念的关系 4

1.2 分歧与消解:鉴定结论证据能力概念重述 5

1.3 追问与回应:规范鉴定结论证据能力的必要性 6

1.4 因素与内容:鉴定结论证据能力的内在考察 8

第 2 章 规范鉴定结论证据能力的一般性规则 9

2.1 一般规则Ⅰ——鉴定结论之相关性规则 9

2.2 一般规则Ⅱ——鉴定结论之传闻规则 11

2.2.1 鉴定结论本身属于传闻的证据能力规则 12

2.2.2 根据传闻生成的鉴定结论之证据能力规则 14

2.3 一般规则Ⅲ——非法鉴定结论排除规则 16

2.3.1 鉴定资料来源合法性规则 16

2.3.2 鉴定程序合法性规则 18

2.3.3 鉴定人违反担保程序和回避程序之证据能力规则 19

2.3.4 鉴定结论形式和内容合法性规则 20

第 3 章 规范鉴定结论证据能力的特殊性规则 22

3.1 特殊规则Ⅰ——鉴定人适格性规则 22

3.1.1 比较法视野中的鉴定人资格 22

3.1.2 我国鉴定人资格规范及审查现状 25

3.1.3 调整和完善我国鉴定人资格规范的对策 26

3.2 特殊规则Ⅱ——鉴定结论使用的必要性规则 27

3.3 特殊规则Ⅲ——鉴定结论坚守事实问题规则 29

3.4 特殊规则Ⅳ——鉴定结论可靠性规则 31

3.4.1 鉴定资料真实性和充足性规则 31

3.4.2 鉴定结论依赖的科学原理和方法的可靠性规则 33

结 语 38

参考文献 39

致 谢 41

攻读硕士学位期间公开发表的论文 42

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引 言

人类的步伐刚迈入二十一世纪,一幅初具规模的“知识经济”的宏伟蓝图 即已徐徐在我们面前展开。现代科学技术全方位、多角度地冲击着我们生活的 方方面面,对司法法治化的渗透和影响也日益凸显,科学和法律不断激荡和碰 撞。司法作为“社会的平衡器”,随着社会的进步、科技突飞猛进的发展,必 将进一步迈向民主化、科技化和现代化。科学技术在帮助法官认定案件事实方 面,发挥着举足轻重的作用,“由于现代型诉讼产生的诉讼问题在技术上相当 复杂,为迈向专业化的法院体系之目标,而并非以全能型法院体系为模式,大 量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式”。①达马斯卡教授也感言:“伴 随着过去 50 年惊人的科学技术进步,在司法领域,新的事实确认方式已经开始 挑战传统的事实认定方法。越来越多的对诉讼程序非常重要的事实现在只能通 过高科技手段查明。”②显然,事实认定的科技化已经成为现代审判的重要趋势, 以现代科学技术为基础的鉴定结论日益成为处理各种纠纷的重要的依据之一。

 据有关统计数据表明,在我国诉讼实践中平均每起刑事案件附带鉴定结论 2.14 份。③在刑事伤害案件中使用医学专家;产品责任案件运用安全专家;建筑质量 问题建筑专家发挥着重要作用。在这些案件的诉讼中,我们需要具有专门知识 的鉴定专家来解释证据和解读案件事实。

然而,鉴定结论在帮助法官科学地认定案件事实,探究事实真相的同时, 也容易落入“科学证据”的陷阱。因为鉴定结论总是以“科学法官”的面目进 入诉讼案件当中,而事实裁判者缺乏科技知识和经验的背景,但同时又必须对 案件事实作出裁判,由此,法官往往会对鉴定结论“盲目”地遵从,不加审查 地允许其作为认定案件事实的关键证据。如果“鉴定结论错误,裁判错误发生 是肯定无疑”,④尽管这种认知有点夸张和偏颇,但这恰恰是对我国司法实践的 恰如其分的客观描述。之所以有如此观点,是因为我国的司法鉴定程序基本上 是由侦查机关发起,被告人虽然被法律赋予申请重新鉴定的权利,但常常被虚 置。而侦查人员因其身份特殊往往不出庭就鉴定结论中的问题接受对方当事人 的质证,加上法官对问题鉴定的“无能”,致使一些错误的鉴定结论最终成为 认定案件事实的关键依据。实践中,不少错案的“罪魁祸首”就是这种虚假错 误的鉴定结论。⑤

① [美]查理·A·波斯纳著.联邦法院:挑战与改革[M].哈佛大学出版社,1996:244.

② [美]米尔建·R·达马斯卡著.漂移的证据法[M]. 李学军译.北京:中国政法大学出版社,2003:200.

③ 汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学,2010,(2).

④ 勒内·坲洛里奥著.错案[M].赵淑美等译.北京:法律出版社,1984:177.

⑤ 陈永生.我国刑事误判问题透视——以 20 起震惊全国的刑事实践为样本的分析[J].中国法学,2007,(3).

那么如何才能防止虚假错误的鉴定结论和“垃圾科学”混入法庭,影响事

实裁判者对案件事实的正确认定。我们可以从英美国家证据法和判例中寻求一 条有效的路径,就是通过构筑完善的专家证据可采性规则体系,对诉讼当事人 或者其他的相关人员提交的专家证据进行严格的审查,要求只有符合法律和判 例规定的采纳标准的,法官才允许其进入到庭审程序,进一步接受陪审团的证 明力检验。可见,专家证据可采性规则就是规范专家证据能否进入诉讼程序的 证据规则。让对解决案件中专门性问题起积极作用的鉴定结论进入证据调查程 序,反之,对有误导作用的鉴定结论则及时将其拒之审判程序门外。在大陆法 系国家,也有功能类似的鉴定结论证据能力。

反观我国相关立法和司法解释,几乎没有规定功能类似的机制能排除伪科 学证据。虽然诉讼法明确指出,证据是一切能证明案件事实的事实,并要求查 证属实才能作为定案根据使用。这样的规定在证据能力及相关制度缺位的情况 下,基本上可以说,在阻止虚假鉴定结论和垃圾科学进入法庭方面是失灵的。

 我国鉴定结论证据能力方面的立法状况,与其在诉讼程序中如此“崇高”地位 是很不相称。学界对证据能力理论有广泛深入的探讨,在现行诉讼法和司法解 释当中也能“窥见”些许对西方法治发达国家证据能力规则借鉴的痕迹。但这 些研究和借鉴仅仅局限于传闻规则和非法证据排除规则。学界也认识到了鉴定 人是一种非常重要的证据方法,而且鉴定结论在诉讼中的地位是其他证据可能 无法比拟的,应当对其做深入的研究。但对于鉴定结论证据能力的理论研究还 是相当欠缺,至少可以说还不够深入和全面。

为了保障鉴定结论在我国司法活动中发挥应有的作用,我国诉讼立法和实 践都应当直面鉴定结论证据能力方面存在的问题,关注构建鉴定结论证据能力 制度的必要性,进而从影响鉴定结论证据能力的要素出发设计出符合我国国情 的鉴定结论证据能力审查规则,以期对我国司法程序和司法鉴定制度改革有所 裨益。

第 1 章 鉴定结论证据能力的一般理论

1.1 争议与解读——鉴定结论概念表述

对任何问题的探讨和研究都离不开概念这一基础工具,鉴定结论证据能力的 研究也如此。鉴定结论作为鉴定结论证据能力问题研究的中心词汇,是该制度研 究的逻辑起点。因而我们认为应首先明确其内涵,厘清其与其他相似概念的关系, 这是研究鉴定结论证据能力的基石。

1.1.1 鉴定结论的称谓与概念界定

对于鉴定结论的名称与概念界定,我国立法、司法解释和理论研究都存在一 定差异。三大诉讼法将其规定为“鉴定结论”;《决定》①第1条将司法鉴定视为 “在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴 定和判断并提供鉴定意见的活动。”;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干 规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》中称之为“鉴定书”,但对其内涵没 有明确界定。而在学界,对鉴定结论的界定也充斥着争议。具有代表性的观点有 “书面结论说”、“结论性书面意见说”、“结论性意见说”。“书面结论说” 认为,鉴定结论,是指接受司法机关的指派或聘请或当事人及法定代理人聘请的 鉴定人,对案件中存在专门性问题进行鉴定后所作的书面结论;②“结论性书面 意见说”则认为,有关专家接受委托和聘请,对诉讼中争议的专门性问题,运用 自己的专门知识和现代科技手段进行鉴别、检查和分析后,提供给法庭的结论性 书面意见。③“结论性意见说”则指出,鉴定结论是具有专门知识或技能的人接 受委托后聘请,运用专门知识或技能对案件某些专门问题进行分析、判断后作出 的结论性意见。④其实上述的三种典型观点在性质上没有本质区别,只是侧重点 有所不同。但都一致认为鉴定结论就一种“结论”,正如其名称一样。且强调鉴 定结论作为“科学证据”的科学性,认为鉴定结论是对鉴定材料承载的证据信息 客观反映,似乎就是案件事实本身。忽视了司法鉴定的过程也是鉴定人一系列的 理性思维和主观判断分析的过程这一特征。因此,无论对鉴定结论的名称还是内 涵采用主观色彩的词汇表述会更为妥当。在英美国家将性质上相同的专家证言定 性为意见证据不是某种客观结论。这种表述除了因为鉴定人所处的诉讼地位不同 外,也充分考虑到了专家证据形成过程中“人”的主观因素所产生的重要作用。

① 《决定》即《全国人民人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》

② 刘金友主编.证据法[M].北京:中国政法大学出版社,2001:172-173.

③ 江伟主编.证据法[M].北京:法律出版社,2003:479.

④ 何家弘主编.新编证据[M].北京:法法律出版社,2000:242.

④ 徐静村著

④ 徐静村著.刑事诉讼法(上)[M].北京:法律出版社,1997:160.

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而尽管在大陆法国家的鉴定人被广泛接受为“科学的法官”或“法官的助手”,

但他们同样强调鉴定结论实质上是鉴定人对案件中专门问题进行鉴别和判断而 提供的个人意见,是一种主观认识。同时,实践也证明了鉴定结论的意见性质和 主观性,如在实践中对相同的鉴定对象往往因为鉴定人不同得出不同的鉴定结 论,经验型的鉴定结论尤其如此。鉴定结论的名称以“意见”符号冠以较能表达 其本质。而且在概念中应明确是“意见”而非“结论”,更不是“判决”,能突 出其言词证据的特征,强化鉴定人出庭作证接受当事人双方的询问和交叉询问, 也为运用言词证据的证据能力规则规制鉴定结论提供了前提条件。

值得关注的是,对我国立法和司法有着深刻影响的前苏联,在其高校的教材 将鉴定结论表述为“鉴定人意见”。①而现今的俄罗斯联邦刑事诉讼法也以“鉴 定人的结论与陈述”称呼之,仍然认为它是一种陈述证据即言词证据。基于我国 立法严谨的语言逻辑习惯和追求完美语言风格的传统,以及鉴定人在我国诉讼的 参与人地位,都应当在立法表述上以“鉴定意见”②来取代“鉴定结论”的称谓, 并在概念界定上强调其主观性和意见本质。但鉴于我国诉讼立法尚未修正,避免 在称谓表述上的混乱,以保持引用法律条文与文章论述的一致。因此,在文章中 仍用“鉴定结论”的称谓来表述“鉴定意见”。

1.1.2 鉴定结论与相关概念的关系

(一)鉴定结论与科学证据的关系

科学证据(scientific evidence)一词的出现是现代科技手段在诉讼程序中运 用的结果。科学证据起初仅在我国刑侦领域被关注,但近些年,已经在诉讼领域 声名鹊起。在学界,有很多学者在科学证据的概念界定上作出了很多努力。台湾 地区的蔡墩铭教授指出,“籍法科学进行采证而取得的证据即为科学证据”;③大 陆学者何家弘在《证据法的前瞻》中,将物证及其相关的鉴定结论等同科学证据。

 此外,徐静村教授则主张科学证据包括视听资料和鉴定结论。④但我们认为简单 地将科学证据等同于物证及其相关的鉴定结论或者视听资料和鉴定结论的说法 是不可取的。因为科学证据这一范畴若不包括其他新内容,完全没有必要引入新 概念来哗众取宠。我们认为所谓“科学证据”在某种程度上只不过具有指称意义, 并非我国证据法中独立的证据形式。因此,我们可以从外延上考察其与鉴定结论 的关系。目前而言,科学证据与鉴定结论可以说一种种属关系。

(二)鉴定结论与专家证言的关系 从本质上讲,鉴定结论与专家证言都属于意见证据,都不可避免的渗透着鉴

① [前苏联]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著.苏维埃民事诉讼法[M].李衍译.法律出版社,1995:221-222.

②《决定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中已将“鉴定结论”表述为“鉴定意见”。

③ 杨波.对科学证据的反思——以程序为视角的关照[J].当代法学,2005,(11).

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定人或专家证人本人的观点、见解和价值取向。从专业的视角检视,我们认为不

管是鉴定结论还是专家证言在内容上均涉及对案件事实中专门性问题的解读。从 证据能力角度审视,二者并不必然拥有证据能力。无论是何种诉讼模式,都强调 对错误鉴定结论或专家证言毫不留情地排除。英美国家对专家证言的可采性进行 严格的审查,而大陆法国家则从程序或政策角度对鉴定结论证据能力进行规制。

 二者之间尽管存在不少实质上的共性,但并非完全相同,甚至说存在显著差 异,集中体现在两个方面:一方面,英美专家证人的范围比大陆法国家的鉴定人 的范围更广。一般而言,鉴定人不仅要求在特定领域有特殊的知识和技能,而且 要求接受过正式教育、训练及获得过相应的证书或头衔。相比之下,英美专家证 人的范围则广泛的多,在理论上任何人均可称为专家,只要其证言对法官或陪审 团理解证据和争议的事实有帮助即可,并不限于“真正的专家”。另一方面,从 诉讼功能视角考察,英美国家的专家一般由当事人自己聘请,在诉讼中充当“当 事人的助手”;通常情况下,大陆法国家的鉴定人由法官指派,其目的在于弥补

法官在认定事实方面专业性知识的不足。而在立法和理论上都要求鉴定人像法官 一样处于中立的地位,常常被人称之为“法官的助手”或“科学的法官”。

1.2 分歧与消解:鉴定结论证据能力概念重述

在英美国家,证据制度的核心是证据的可采性。所谓可采性,就是指证据材 料因符合法律的规定而具有在法庭上出示并成为法庭调查对象的资格。一个证据 如果不具备可采性,意味着法官将不允许其在法庭调查程序中被出示并成为证据 调查的对象,而最终是否能成为定案的依据还依赖其证明力大小。可见,可采性 只是证据进入法庭的一张“门票”或说是“法律门槛”。通常认为,证据可采性 在大陆法国家相应的概念是证据能力,但对于二者之间的关系一直以来存在较大 分歧。有学者认为,证据能力就是证据可采性,或称为证据资格、证据适格性, 是指“证据具有可为严格证明系争事实的资料的能力”,即某些证据材料能被法 律允许证明另一个事实的存在与否的资格。①台湾学者李学灯对此也有经典论述: “证据能力,谓证据方法或证据材料,可用为证明之能力,自证据之容许言之, 亦即可被容许或可采纳为证据之资格。”证据能力是区分证据材料与诉讼证据的 界限。但也有学者认为,二者并非同一个概念,证据能力的范围比证据可采性更 加宽泛,不是所有的具有证据能力的证据都具有可采性,法官往往可以基于某种 价值或政策考虑排除某些具有证据能力的证据,使其丧失可采性。②事实上,我 们认为证据能力的概念及制度设计往往会源于不同国家的诉讼模式和历史传统

① 何家弘.两大法系证据制度比较论[J].比较法研究,2003,(4).

② 林山田著.刑事诉讼法[M].台湾汉莱书局有限公司,1981:204.

的差异,在内涵上和表现形式上呈现不同的状况。英美国家的证据可采理论很大

程度上是由于在诉讼中的陪审团审判的存在,为了避免陪审团不受不良证据的误 导而设计的。其主要作用体现在充当证据进入法庭审理的“过滤器”。反观大陆 法国家的规定,一般没有陪审团的存在,因此,在开庭之前没有排除不被法律允 许证据的紧迫性。他们往往注重从程序的角度规范证据的提出,而且一般要等到 法庭调查结束甚至法庭辩论结束后考虑到证据在事实认定的地位以及基于特殊 价值保护或政策才会作出证据能力的裁判。可以说,大陆法系的证据能力制度安 排在案件事实认定最后阶段才“迟延”发挥了限制法庭认定案件事实依据范围的 作用。

由此可见,如何对证据能力进行界定在更大程度上要考虑与诉讼制度的协调 性,跳出概念正确与否或优劣划分的方法论藩篱。我国诉讼的模式基本上保留了 大陆法系的传统,在诉讼也没有实行陪审团审判,由此似乎可以得出如下结论: 在我国诉讼中,证据的证据能力不在于阻隔事实裁判者对不可采纳证据的暧昧关 系,而是从规范证据的收集、保全、提出的程序和法官审查判断的视角,构筑对 法官心证基础的限制。但需要说明的是,任何制度的设计都应当朝前看具有一定 的前瞻性。从当前的立法和理论研究的趋势看,无论刑事诉讼还是民事诉讼都要 求进一步削弱诉讼中的职权因素,增强当事人双方或控辩双方的对抗。而且迫于 诉讼效率价值的落实,在我国已经开始关注集中审理原则的贯彻。朝着以上趋势 发展,必然对证据提出更高的要求。如若能在证据调查程序之前对证据的证据能 力严格把关,避免不具有证据能力的证据流入法庭,将最大程度保障诉讼对抗的 有效性和集中审理原则的实现,从而提高诉讼效率。即使大陆法系国家,随着审 前程序的完善,证据能力发挥效用的区间也有提前之势。综上所述,我们认为, 英美证据法中的证据可采性概念与我国诉讼制度的发展趋势更具有契合性。

而鉴定结论作为我国证据法中的独立证据种类,其证据能力表征着鉴定结论 作为诉讼证据在法律上的资格。具体而言,我们可以对鉴定结论证据能力的概念 作如下界定,所谓鉴定结论证据能力就是指鉴定结论被容许在法庭调查过程中出 示并用以严格证明的证据资格。鉴定结论证据能力是鉴定结论作为证据材料还是 诉讼证据的分界点。在立法上规范鉴定结论证据能力的实质就是划定允许进入法 庭调查的鉴定结论的范围,防止错误鉴定结论、虚假鉴定结论对法官心证产生不 良影响,让用于认定案件事实的鉴定结论是可靠的、科学的。

1.3 追问与回应:规范鉴定结论证据能力的必要性

上文基本解决了鉴定结论及其证据能力是什么的问题。按照一般思维习惯, 下一步应当追问:为什么要规范鉴定结论证据能力?这就涉及到规范鉴定结论证

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据能力的必要性。对此我们做出作出以下回应:

首先,规范鉴定结论证据能力是实现司法诉讼目的的需要。公正与效率是我 国三大诉讼理应追求的不可或缺的目标。在诉讼中如果对鉴定结论证据能力不加 以任何的规范,法官听凭其自动流入审判程序,那么虚假鉴定结论和伪科学误导 法官作出错误的事实认定将是理所当然的后果,这最终也将损害司法的正义和权 威。同时,虚假鉴定结论和伪科学进入法庭致使当事人质证和法官认证的难度加 大,无形中拖延了庭审的期限,司法效率将大打折扣。另值得一提的是,在司法 实践中,重复鉴定和多头鉴定问题日益凸显,成为司法鉴定制度改革的热点和难 点。为了获得有利于己的鉴定结论,不少人挖空心思、绞尽脑汁不断的申请重新 鉴定,最后上演“科学大战”。由此打官司演变成打“鉴定”,司法鉴定久鉴不 定,案件久拖不决,严重影响了诉讼效率,浪费了鉴定资源和诉讼资源。如果立 法上明确鉴定结论证据能力规范,不仅可以有效排除虚假科学和伪科学,而且还 能为重复鉴定和多头鉴定问题的解决作出努力,从而实现诉讼效率目标。

其次,规范鉴定结论证据能力是意见证据规则自我目的实现的需要。鉴定结 论作为一种意见证据之所以不被意见规则排除,是因为鉴定结论进入诉讼是为了 解决法官理解案件中专门性问题的“盲目”和“无能”,为其正确认定案件事实 提供有效的帮助。如果鉴定结论本身就不具有科学性而是伪科学或垃圾科学,那 么帮助法官解决案件中的专门性问题和准确认定事实的目的将落空。

第三,规范鉴定结论证据能力是现代科学技术自身复杂性和发展性的需要。

 现代科学技术的发展日新月异,新科学技术不断的在法律领域崭露头角。然而, 一项新鉴定技术和方法及依赖的科学原理和方法本身就是一个相当复杂的问题。

 即使是在科学领域由科学团体来确证一项科学原理的科学性也非易事;与此同 时,科学理论有一个生长的过程,可能在一特定时期被广泛接受的“真理”,而 后来却被证伪。如若在审前对鉴定结论的可靠与否不加甄别、不加审查,不加限 制地允许所有鉴定结论任意充斥法庭,势必增加法庭的负担,也势必会让不可靠 的鉴定结论制造错案、冤案。

第四,规范鉴定结论证据能力是贯彻当事人主义审判方式的需要。随着我国 诉讼程序的职权主义的弱化,当事人双方(控辩双方)平等对抗的当事人主义审 判方式的植入,通过证据认定案件事实并非是法官一人的任务与职责,而应由当 事人双方(控辩双方)与裁判者共同来发现事实真相。在这种审判方式下,规范 证据的证据能力对当事人和法官的质证、认证行为,抑制法官对证据采纳权力的 滥用,增强当事人对程序进行及证据调查的可预测性和稳定性有着重要意义。

第五,规范鉴定结论证据能力是消解公众、司法机关“证据之王”情结的需 要。鉴定结论通常被人们称之为“科学证据”,“科学”的标签致使公众、司法 机关工作人员误认为它们是真理的化身,也必将是可靠的。因此,继“口供”之

后鉴定结论成为了新一代“证据之王”。这种“证据之王”的情结导致一些法官

对鉴定结论根本不做任何审查,直接采用并赋予高于其他证据的价值,这样的做 法无疑是危险的。在司法实践中,建立在鉴定人主观臆断、猜测和伪科学之上的 鉴定结论也通常披上“科学”的外衣走进法庭,并最终成为定案的依据,由此酿 造的错案已不是少数。依照鉴定结论证据能力规则认真审视鉴定结论,破解公众 和法官们的“证据之王”的情结,有利于形成阻断不可靠的鉴定结论进入法庭蒙 蔽事实裁判者的“门槛”。

1.4 因素与内容:鉴定结论证据能力的内在考察

鉴定结论作为我国证据法中一种独立的证据形式,是由具有鉴定人资格的人 依据可靠的科学原理和方法对案件中专门性事实问题,依法对鉴定对象作出推 理、分析而提出的意见。我们认为对鉴定结论证据能力的内在考察可以考虑以下 因素:1、鉴定结论的相关性。这是由鉴定结论作为一种证据形式的性质决定的, 无论英美法还是大陆法国家对鉴定结论的采纳的首要条件就是其相关性问题。2、 鉴定人资格。尽管两大法系的证据法或判例对鉴定人的认知存在差异,但都强调 鉴定人要有解决案件中专门性问题的能力。如果专家或鉴定人是伪科学家,其提 出的证言或鉴定结论的证据能力必然遭受质疑。3、鉴定资料。本文中的鉴定资 料是特指检材和样本。①真实的鉴定资料是得出可靠鉴定结论的物质基础,如果 鉴定结论的提供者不能证明鉴定材料来源是真实的,那么其证据能力也将大打折 扣。4、鉴定程序。司法鉴定程序作为诉讼程序的一部分,理应受到程序的制约, 如相关主体违反司法鉴定程序得出的鉴定结论会因为其对程序合法性的背反而 被排除。5、依据的科学原理和方法。鉴定结论是否科学、可靠性追本溯源还是 其依赖的科学原理和方法必须是可靠的。如果鉴定结论依据伪科学或垃圾科学作 出,那么它不仅对法官认定案件事实将毫无帮助,还可能误导事实裁判者。

接下的章节,我们将从鉴定结论证据能力相关影响因素的视角,针对目前我 国在相关因素存在的一些问题,在考察分析相关典型法治发达国家有益经验的基 础上,为规范我国鉴定结论证据能力和完善相关证据能力规则提些许建议,或许 会对我国法官具体审查和认证鉴定结论的证据能力有所助益。

① 后文中的鉴定资料亦特指检材和样本。

第 2 章 规范鉴定结论证据能力的一般性规则

众所周知,相关性规则、非法证据排除规则和传闻规则是为世界各国普遍承 认地规范证据可采性或证据能力的一般规则。无论对物证、书证等实物证据还是 证人证言等言辞证据的证据能力地进行规范都适用于这些一般性规则,鉴定结论 作为其中的一种证据形式亦不例外。但基于鉴定结论自身的特性,在适用相关性 规则、非法证据排除规则和传闻规则时往往有着与众不同的表现形式。

2.1 一般规则Ⅰ——鉴定结论之相关性规则

“相关性是英美证据法中的一条逻辑主线”,相关性规则也被誉为规范证 据可采性的“黄金规则”。①对于相关性是否属于证据能力应规范的范畴,有学 者认为证据能力不包括相关性,我们认为此观点显然把证据能力等同于证据合 法性,而把相关性和客观性纳入到了证明力的审查范围。我们坚持认为,相关 性的检测同样也是一个证据是否具备证据能力首先应面对的问题,没有相关性 的证据是不具有证据能力的。相关性是从正面规范证据能力,是诉讼证据必须 具备的实质条件。什么是相关性,对此学者们有着诸多的论述,可谓枚不胜举。

 美国学者 Lord Simon 对相关性简洁明了地指出,“如果证据在逻辑上能证实或 者推翻某项待证事实,那么就具有相关性”。而另一位学者 Paul 则解释道,“我 们假定证据是真实的,如果提出这一某证据比不提出某证据使系争事实被确认 的可能性更大或更小时,则可以说证据具有关联性。”②依 Paul 的观点,关联 性的判断并不涉及证据本身的真假以及证明力,而侧重于说明证据与证明对象 的形式关系。除此,英美法系一些国家的证据法典对关联性也作了法律解释, 如 2000 年《美国联邦证据规则》第 401 条将“关联性”定义为,证据具有某种 倾向,有这项证据使待证事实的存在比没有这项证据更有可能或更不可能。这 一界定与 Paul 的观点有相似之处,强调关联性证据就是在逻辑上具有证明系争 事实存在与否的证据。有学者将这定义分解为实质性和证明性两大要素,并认 为,证据只有符合这二要素才具有关联性。实质性要求证据欲证明的诉讼主张 与案件系争事实有关系;证明性则表征证据具有其欲证明主张成立的倾向性。③ 据此,可以说英美证据法对关联性的要求不高,它只传递证据具有证明系争事 实存在与否的可能性或说倾向性,并不要求其证明力足以达到陪审团作为定案 依据。这样的提法可能会让人感到纠结,证据能力与证明力对关联性的要求有

① 张宝生著.《人民法院统一证据法规定》司法解释建议稿及论证[M].北京:中国政法大学出版社,2008:12.

② 俞亮.证据相关性研究[M].北京:北京大学出版社,2008:10.

③ 约翰·w·斯特龙著.麦考密克论证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004:359-360.

什么区别?又如何评判?对此台湾学者陈朴生曾作过精辟论述,“唯证据评价

之关联性,乃证据经现实调查之作业,系检索其与现实之可能的关系,为具体 的关系,属于现实的可能;而证据能力之关联性,系调查与假定主要事实间具 有可能的关系之证据,为调查证据前之作业,乃是抽象的关系,亦即单纯的可 能,可能的可能。后者属于调查范围,以及调查前之关联性;而前者属于判断 范围,亦调查之后之关联性。证据能力之前提是形式上之关联性,而证明力关 涉之关联性乃为内容上、实质上的关联性。”①至于形式上关联性之评判,仍然 保持事实问题的本质,应由法官凭借其常识与经验规则等作出判断,只因其与 证据能力的特殊关系才由法官而非陪审团负责裁判。英美证据法认为,证据相 关性是证据能力的前提条件,除非有相关性,否则证据不具有证据能力;一切 具有相关性的证据都是可采的,除非因政策或法律保护价值的考虑才可能排除。

 因此,研究证据能力必须研究证据的相关性。

另外值得一提的是,我国传统证据理论中“关联性”与本文中作为证据能力 前提条件的“相关性”并非同一概念。前者是作为证据属性之一,要求“作为证 据的事实,应与诉讼中待证的案件事实存在内容上的客观联系”。②实际上,其 不仅包括形式相关性的要求,而且已经囊括了证明力的要求即包含了实质上的相 关性。实质上的相关性决定了证明力的大小,而证据能力相关性仅是形式上的相 关性,核心是证明性。这种形式上相关性的认定才与证据能力相关,才是证据能 力研究的领地,也是在研究鉴定结论证据能力之前必须明确的。

鉴定结论证据能力的审查和认定自然也适用这一普适性的规则。依照这一规 则的基本原理,我们认为,对鉴定结论相关性的认定应从以下方面入手:首先, 确定鉴定结论要证明的主张与案件争议事实之间有关联。如果鉴定结论的提出者 只是为了证明一项非争议事实,那么鉴定结论会因为缺乏“实质性”而被拒绝采 纳。比如说,DNA指纹证据在刑事案件中确定犯罪嫌疑人的人身同一性上发挥 了无可比拟的作用,但如果在一起强奸案件中,被告人争辩的不是是否与被害人 有过性行为,而是争辩说,被害人是同意的,在这种情况下,DNA人身同一鉴 定与争议的事实是毫无关联的。如果此时控方提出这证据来证明被害人不同意是 苍白无力的,也不应当允许其将该DNA人身同一鉴定结论提交法庭。其次,鉴 定结论对待证的案件事实具有证明性。如果对待证事实不具有证明性或很微弱, 那么鉴定结论就不具有法律要求的相关性。证明性的大小或强弱,取决于两方面 要素:一方面,鉴定结论与系争事实的逻辑上的远近。如果这种逻辑关系过于微 弱或过于遥远,甚至他们之间根本不存在逻辑关系,即使鉴定结论从表面看起来 很可靠,也会因欠缺证明性而丧失相关性。我们很难想象以与杀人现场相距数百

① 陈朴生著.刑事证据法[M].三民书局,1979:177.

② 卞建林主编.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000:74.

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里之遥的血迹为鉴定对象的鉴定结论与案件事实有多大的联系;也很难说明在一

起环境伤害案件中,通过动物实验得出的鉴定结论与待证事实即某一特定环境与 在该环境下工作过的人患病存在因果关系的事实有多大的关联。这些证据均缺乏 证明性或证明性很微弱,当然不具有相关性。另一方面,鉴定结论的可靠性及程 度大小。证明性是以证据的可靠性为前提的,证据如果能证明主张事实的真实性, 才具有证明性,相反,则不具有证明性。而不可靠的证据不能证实主张的真实, 因此,不可靠的证据也因欠缺证明性或证明性不充分而被排除。鉴定结论也一样, 根据常识和经验规则认为鉴定结论可靠性低甚至完全不可靠,达不到证明待证事 实的目的,则鉴定结论不具有证据能力。比如测谎结果,在我国因为不可靠而被 排除适用。

当然,相关性并不是固定僵化的概念,只是个相对概念,一个关系的范畴, 只有在特定的背景下才有意义。鉴定结论依赖于现代科学技术,而科学知识日新 月异,用旧知识无法认定的某些鉴定结论的相关性,会随着人类知识的扩张,获 得人们的认可。①在过去曾经被认为没有相关性甚至荒谬的证据,如弹道学证据, 已经在各国普遍使用。声纹证据、雷达测速证据等等也慢慢的为人们所接受。对 于测谎证据与案件事实的关联有多大,虽然现代科技技术还没有作出明确回应, 但不少国家己开始应用于诉讼活动中。在我国也有相应的案例,佘祥林案、崔景 涛案是为明证。可见,不断更新和发展现代科技技术,对提高鉴定结论相关性审 查与认定的能力具有相当重要的意义。

2.2 一般规则Ⅱ——鉴定结论之传闻规则

传闻规则是英美证据法中一项古老而又极其重要的基本原则,②“在一度成 为证据法脊梁的众多排除规则中,迄今只有传闻规则还焕发着旺盛的生命力”。

③更被威格摩尔誉为“英美证据法中最具特色的规则,其受重视的程度仅次于陪 审制,是杰出的司法制度对人类诉讼程序的贡献。”何谓传闻规则,按照英国学 者Cross比较简练的描述,就是“非由作出陈述者本人在诉讼中提供的言词证据 不得被采纳”。

传闻规则滥觞于英国,然而这一被视为英美证据法最具特色证据规则已经得 到的国际公约的肯定。《公民权利和政治权利公约》第14条明确要求,成员国保 障被指控人平等地享有讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在 对不利的证人相同条件下出庭和接受讯问的权利。美、澳、德、日等若干法治发 达国家也在其诉讼法典或证据规则中对传闻规则或违反传闻规则的后果作出了

① 乔恩·R·华尔兹著.刑事证据大全[M].何家弘等译.北京:中国人民大学出版社,1993:365.

② 丁荣华著.比较刑事证据法各论[M].汉林出版社,1984:279.

③ 丁荣华著.比较刑事证据法各论[M].汉林出版社,1984:279.

相应规定。《美国联邦证据规则》第802条规定,除本证据规则或联邦最高法院

根据授权或国会立法所确认的规则另有规定除外,传闻证据不能采纳。《澳大利 亚1995年证据法》更加明确的宣称,“不得采纳他先前陈述的证据,以证明该人 陈述所主张的事实。”而大陆法系的典范——德国,其在刑事诉讼法中也认为, 对事实的证明建立在人的感觉之上,审判中对其询问,不得以宣读之前的询问笔 录或书面证言来代替。日本在吸收美国传闻规则的基础上确立自己的传闻规则, 在刑事诉讼法中指出,不得以有关书面材料代替公审期日的供述作为证据,或以 公审期日以外其他人的供述为内容的供述作为证据,除非本法规定的除外。对上 述各国有关传闻规则的规范进行分析,不难得出这样的结论:无论英美法系国家 还是大陆法系国家都将其作为证据法中重要的、不可或缺的规则。从传闻规则推 演开去,鉴定结论作为人证同样适用此规则。英美国家认为,依传闻规则的要求, 鉴定人提供意见证据必须以言词方式作出,并经过出庭宣誓、接受对方的交叉询 问,否则不具有证据能力;而在大陆法系国家遵循与传闻规则有异曲同工之妙的 直接言词原则,强调鉴定人应当出庭陈述鉴定结论,接受当事人双方(控辩双方) 的质证、法官的直接检验。对于鉴定人不出庭而仅提出书面鉴定结论的,会被认 为违反直接言词原则而否定其证据能力,不被法庭所采纳。

但由于鉴定结论自身的特殊性,是基于特定客体的基础上而形成的。为此, 我们认为,鉴定结论的传闻规则应从两大层面进行解构:第一个层面是,鉴定结 论本身属于传闻;另一个层面是,鉴定结论依据的基础材料是传闻的。

2.2.1 鉴定结论本身属于传闻的证据能力规则

两大法系国家都普遍认为,如果鉴定结论本身是传闻的,其证据能力应予以 否定。鉴定结论作为传闻被排除,其背后隐藏的原理在两大法系中的体现却不同。

 英美法系认为传闻排除的理论基础在于:传闻证据易被伪造、未经宣誓且缺少交 叉询问以及剥夺了当事人质证权这样的防御性宪法性权利;大陆法系国家则认 为,传闻证据被排除是因为法官无法检查其真实性,注重法官与证据的关系。但 其共性却体现为鉴定人应当出庭作证,否则鉴定结论不具有证据能力。正如法国 刑事诉讼法要求法官只能以提交审理并经过双方辩论的证据作出判决,且特别要 求法庭在听取鉴定人说明之前,审判长不得向陪审团交阅鉴定报告;俄罗斯联邦 刑事诉讼法典第204条规定,对所有证据(当然包括鉴定结论——作者注)均应 进行直接审查。法官应听取鉴定结论,同样要求法院以经过法庭审查的证据为依 据。

虽然我国三大诉讼法都规定了一切证据均须查证属实后才能作为定案根据, 并要求证据应在法庭上出示经当事人双方质证后才能作为定案的根据,而未经质 证的证据材料不能作为法官认证的依据。遗憾的是,立法妥协地允许宣读未到庭

的鉴定人的鉴定结论,并且是无条件的。实际上这等于变相地承认了书面鉴定结

论作为传闻证据的证据能力。从某种意义上说,我国没有建立传闻规则。由此导 致的后果是几乎没有鉴定人出庭作证,书面鉴定结论直接成为法官认定事实的依 据。如果书面鉴定结论错误,就会造成了事实认定错误并酿造了冤假错案。由于 当事人无法就书面鉴定结论进行有效质证,法官也由此丧失对鉴定结论证据能力 审查的机会。近几年,立法者似乎意识到了这一事态的危害,2005年出台的《决 定》特别规定了“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院通知,鉴 定人应该出庭作证。”但这一试图扭转鉴定人不出庭的努

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